Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama:sebepler, süreler ve dava yolu

Yasaklama kararı hangi durumlarda verilir?

YasaklamaYasaklama iki ayrı aşamadaki davranışa bağlanmıştır. Birincisi ihale süreci, ikincisi sözleşmenin uygulanması aşamasıdır.

İhale sürecinde yasak olan fiil ve davranışlar şunlardır (4734 s.K. m.17):

• hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet ya da başka yollarla ihale işlemlerine fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek;
• isteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklif etmek, rekabeti ya da ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak;
• sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak ya da buna teşebbüs etmek;
• alternatif teklif imkânı dışında aynı ihalede doğrudan veya dolaylı olarak birden fazla teklif vermek;
• ihaleye katılamayacağı kanunda belirtildiği hâlde ihaleye katılmak.

Sözleşme imzalandıktan sonraki aşamada ise sözleşmeye fesat karıştırmak, sahte belge kullanmak, hileli malzeme ya da fen ve sanat kurallarına aykırı imalat yapmak, taahhüdü yerine getirirken idareye zarar vermek, mücbir sebep dışında taahhüdü ihale dokümanına ve sözleşmeye uygun yerine getirmemek ve sözleşmeyi izinsiz devretmek ya da devralmak yasaktır (4735 s.K. m.25).

Bunlara ek olarak, ihale üzerine bırakıldığı hâlde mücbir sebep olmaksızın usulüne göre sözleşme imzalamamak da daha kısa süreli bir yasaklama sebebidir (4734 s.K. m.58/1).

Yasaklamanın süresi ve kapsamı

Yasaklama yalnız kararı veren idarenin ihaleleri için değil, kanunun istisna ettiği kurumlar da dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihaleleri için geçerlidir (4734 s.K. m.58/1). Yasaklı olanlar, süre boyunca ihalelere doğrudan, dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendi veya başkası adına hiçbir şekilde katılamaz (4734 s.K. m.11/a). İdareler de ihale kararını onaylamadan önce, üzerinde ihale kalan istekli ile varsa ikinci teklif sahibinin yasaklı olup olmadığını teyit ettirmek zorundadır; sözleşme imzalanacağı tarihte de bu teyit yeniden yapılır (4734 s.K. m.40, m.42).

Kanun, sayılan sürelerin alt ve üst sınırları arasında idareye takdir alanı tanır; süre “fiil veya davranışlarının özelliğine göre” belirlenir (4734 s.K. m.58/1). Bu nedenle kararın gerekçesinde, seçilen sürenin neden seçildiğinin görülebilmesi önemlidir.

Şirket ortakları da yasaklanır mı?

Evet, kanun yasaklamayı tüzel kişinin ortaklık yapısına göre genişletir (4734 s.K. m.58/2; 4735 s.K. m.26/2):

• Yasaklanan şahıs şirketiyse (örneğin kollektif şirket), şirket ortaklarının tamamı hakkında da yasaklama kararı verilir.
• Yasaklanan sermaye şirketiyse (anonim ya da limited şirket), sermayesinin yarısından fazlasına sahip gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında da karar verilir.
• Yasaklanan kişi başka bir şahıs şirketinde ortaksa o şirket, başka bir sermaye şirketinde sermayenin yarısından fazlasına sahipse o sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

Bu sonuç, yasaklamanın etkisini ilk bakışta görünenden çok daha geniş hâle getirebilir. Ortaklık yapısı, karara karşı yapılacak değerlendirmede ayrıca incelenmelidir.

Kararı kim verir ve süreç nasıl işler?

Yasaklama kararını, ihaleyi yapan ya da ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık verir; herhangi bir bakanlığa bağlı olmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idarelerinde İçişleri Bakanlığı, belediyelerde ve bağlı kuruluşlarında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı karar verir (4734 s.K. m.58/1). İhaleyi yapan idare, yasaklamayı gerektiren bir durumla karşılaşınca bunu ilgili bakanlığa bildirmekle yükümlüdür (4734 s.K. m.58/5).

Süreç kanunda şu sırayla düzenlenmiştir:

1. Tespit: İdare yasak fiil veya davranışı ya da sözleşmenin imzalanmadığını tespit eder (4734 s.K. m.58).
2. Aynı idarenin ihalelerinden uzak tutma: Fiili tespit edilen kişi, o ihaleye alınmadığı gibi, yasaklama kararı yürürlüğe girinceye kadar aynı idarenin sonraki ihalelerine de katılamaz (4734 s.K. m.58/3).
3. Karar: Yasaklama kararı, fiilin tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir (4734 s.K. m.58/4).
4. Yayım: Karar en geç on beş gün içinde Resmî Gazete’de yayımlanmak üzere gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer (4734 s.K. m.58/4).
5. Sicil: Kamu İhale Kurumu yasaklılara ilişkin sicil tutar (4734 s.K. m.58/4).
6. Suç duyurusu: Fiil aynı zamanda suç oluşturuyorsa yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur (4734 s.K. m.59/1).

Kırk beş günlük sürenin aşılmasının karara etkisi kanunda ayrıca düzenlenmemiştir; somut durumda değerlendirilmelidir.

Ceza davası açılırsa ne olur?

İhale sırasında işlenen ve Türk Ceza Kanunu’na göre suç oluşturan fiiller için ceza kovuşturması yapılır. Hakkında kamu davası açılmasına karar verilenler ve ortaklık ilişkisi nedeniyle kapsama girenler, yargılama sonuna kadar kamu ihalelerine katılamaz (4734 s.K. m.59/2). Mahkûmiyet hâlinde ceza mahkemesi, idarenin verdiği yasaklamanın bitiş tarihini izleyen günden başlamak üzere bir yıldan üç yıla kadar ayrıca yasaklamaya hükmeder (4734 s.K. m.59/1). Yasak fiiller nedeniyle mükerrer ceza alanlar ve belirli ortaklıkları ise mahkeme kararıyla sürekli olarak yasaklanır (4734 s.K. m.59/3). Sözleşme aşamasındaki fiiller için de benzer kurallar vardır (4735 s.K. m.27).

Dolayısıyla idari yasaklama ile ceza mahkemesinin vereceği yasaklama birbirinden ayrıdır; biri diğerinin yerine geçmez.

Yasaklama kararına karşı dava

Yasaklama kararı, idari yargıda iptal davasına konu edilebilen bir idari işlemdir. İdari Yargılama Usulü Kanunu’ndaki ivedi yargılama usulü ihale işlemlerine uygulanır; ancak kanun “ihaleden yasaklama kararları hariç” diyerek bu kararları açıkça ivedi usulün dışında bırakmıştır (İYUK m.20/A/1-a). Bu nedenle yasaklama kararlarında ihale şikâyetlerindeki otuz günlük süre değil, genel dava açma süresi uygulanır: özel kanunda ayrı süre gösterilmeyen hâllerde idare mahkemelerinde dava açma süresi altmış gündür ve yazılı bildirimi izleyen günden başlar (İYUK m.7).

Davada şu noktaların değerlendirilmesi önem taşır:

1. Fiilin gerçekten gerçekleşip gerçekleşmediği ve kanundaki yasak fiil tanımına uyup uymadığı (4734 s.K. m.17; 4735 s.K. m.25).
2. Mücbir sebep iddiası: Sözleşme imzalamama ya da taahhüdü yerine getirmeme mücbir sebebe dayanıyorsa kanun yasaklamayı öngörmez (4734 s.K. m.58/1; 4735 s.K. m.25/f).
3. Süre seçiminin gerekçesi: Alt ve üst sınır arasında neden o sürenin seçildiği.
4. Ortaklara uzatmanın şartları: Ortaklık oranı ve şirket türü bakımından kanundaki şartların gerçekleşip gerçekleşmediği (4734 s.K. m.58/2).
5. Yetki: Kararı veren makamın kanunda gösterilen makam olup olmadığı (4734 s.K. m.58/1).

Karar yayımlandığı gün yürürlüğe girdiğinden ve dava açmak kural olarak işlemin yürütülmesini durdurmadığından, dava ile birlikte yürütmenin durdurulmasının istenip istenmeyeceği ayrıca değerlendirilmelidir.

Sık sorulan sorular

Yasaklama yalnız kararı veren idarenin ihalelerini mi kapsar?

Hayır. Kanun, istisna edilen kurumlar dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama öngörür (4734 s.K. m.58/1).

Sözleşme imzalamadım; bu da yasaklama sebebi mi?

Evet. İhale üzerinize bırakıldığı hâlde mücbir sebep olmaksızın usulüne göre sözleşme imzalamazsanız altı aydan bir yıla kadar yasaklama kararı verilir (4734 s.K. m.58/1).

Yasaklama kararı ne zaman yürürlüğe girer?

Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihte (4734 s.K. m.58/4). Yayıma kadar geçen sürede, fiili tespit edilen kişi aynı idarenin ihalelerine katılamaz (4734 s.K. m.58/3).

Yasaklama kararına karşı dava süresi otuz gün mü?

Hayır. Otuz günlük ivedi usul, ihaleden yasaklama kararlarını kapsamaz (İYUK m.20/A/1-a). Özel kanunda ayrı süre yoksa idare mahkemesinde dava açma süresi altmış gündür (İYUK m.7).

Ceza davası açılması tek başına ihalelere katılmayı engeller mi?

Evet. İhale nedeniyle hakkında kamu davası açılmasına karar verilenler yargılama sonuna kadar kamu ihalelerine katılamaz (4734 s.K. m.59/2).

Dayanaklar

• 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu m.11, m.17, m.40, m.42, m.58, m.59
• 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m.25, m.26, m.27
• 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu m.7, m.20/A

Bu yazı genel bilgi amaçlıdır; somut bir uyuşmazlıkta hukuki değerlendirme yerine geçmez.